3673万元!达利食品(03799.HK)旗下可比克薯片，因一次公益销售活动，被开出“史上最大虚假广告罚单”。这一罚单金额，可能高出了A股904家上市公司2018年一年的净利润。
转自微信公众号：啄木鸟财经(FT-news)
作者：闻亦非
7月1日，达利食品方面就此事作出了回应：由于印刷供应商工作人员的疏忽，导致包装印刷出现了一些失误，但公益活动真实有效;对此，达利向公众致歉，并表示正在积极组织整改;对于江苏省涟水县市场监管局针对该情况从重适用广告法对达利食品公司处以巨额处罚，将寻求法律途径捍卫自身权利。
一面是江苏省涟水县市场监管局开出的巨额罚单，一面又是达利食品方面承认错误，但是不认巨额罚款。一个县级监管机构开出的天价罚单与企业的官方声明之间，出现了分歧，也引发了各界的极大关注。由于此次案例的处罚金额，远远超过市场监管部门以往针对虚假广告的处罚金额，该案例也成为企业界、司法界和行政监管层瞩目的焦点，毕竟广告宣传是很多企业在日常运营中必不可少的一项经营活动，此案的最终判罚结果将成为虚假广告判罚的教科书案例。
罚金超过904家上市公司净利
3673万元的罚款，恐怕要让A股1/4的上市公司战战兢兢。
根据A股上市公司年报统计，2018年共有904家上市公司的净利润低于3673万元。A股上市公司易世达2018年的净利润为3669万，若是这样的罚款落在易世达身上，易世达交完罚款后相当于一年白干，还略有亏损。
此外，去年净利润在0—3673万元的上市公司共有452家，这意味着达利食品的这一纸罚单落在这452家上市公司任何一家头上，都可能会造成上市公司净利润亏损，也许还可能给部分上市公司造成st戴帽或者退市的压力。
就在达利食品发布回应声明的当天，新一轮3000亿元的降费举措正式落地，而新举措主要瞄准企业日常运行开支方面的减负，包括电价降低、网络流量和宽带资费降低等，这将有效减轻企业的日常性开支成本，有助于企业加快转型升级。
此外，今年以来，包括增值税、个税等减税举措以及社保费率的降低，为企业在员工社保缴纳、物流成本、电力能耗费用以及增值税缴纳上提供了较大的下调空间，让企业轻装上阵，将更多资金投入到技术研发、产品迭代、市场运营等方面。
政府一系列政策正在为企业降税减负，以便于增厚企业利润，达到加快转型升级的目标。而这一处罚一旦实施，达利食品“一夜之间”损失几千万，部分抵消了减税新政带来的政策红利，也给企业带来很大的名誉损失。所以对于达利食品来说，这些减税降费措施还未享受到，就已经在市场运营层面先失一局，这样的当头一棒当然难以接受。
据悉，达利食品集团是我国食品饮料的龙头企业。2015年11月20日，达利食品在香港联交所挂牌上市，创下当年民营企业港股最大IPO之一。财报显示，2018年达利食品实现营收208.6亿元，同比增长5.4%;净利润为37.2亿元，同比增长8.3%，净利润超过康师傅与统一的净利润之和。
企业与监管方各执一词
涟水县市场监管局是如何向达利食品开出天价罚单的呢?
据媒体报道，此前达利食品旗下产品可比克薯片在2018年曾举办一次与非遗文化相关的活动。在活动期间，凡购买可比克活动装薯片，开盖扫描封口内二维码，即有机会获得微信红包1个或电子奖券，并可参与助力非遗公益活动及集卡活动。
2018年8月，有淮安市消费者对于所购买的薯片包装上的活动无法参与而进行投诉。之后淮安市涟水县市场监管局接到便民热线转来的投诉线索，于是立案调查。
经过调查发现，达利食品所产可比克产品罐体上的文字“达利食品集团将联合中国非物质文化遗产公益基金发起‘快乐助非遗，红包抢不停’公益行动”、“消费者选择助达利食品集团进行捐助的金额，将由达利食品集团全部捐赠给中国文化保护基金会”中的相关机构均不存在。
对于存在的问题，2018年11月8日，达利食品集团回应了“中国非物质文化遗产公益基金”和“中国文化保护基金会”的问题：因为广告设计人员的“疏忽和理解错误”，导致有极少数错误标识(约6000张)混入生产和销售环节。
具体细节，达利公司是这样澄清的：一开始，合作方推荐的受捐机构为“中国非物质文化遗产基金会”，我司未经核实进行了小批量包装生产。此后，合作方表示该机构已经停止运营，并向我司提供了新的受捐机构“中国文物保护基金会”。但在活动过程中，由于印刷供应商工作人员的疏忽，包装印刷中，“中国文物保护基金”中的“物”字被印为“化”字。
据中国市场监管报6月21日一篇名为《“快乐助非遗，红包抢不停”的背后是什么》的文章报道，2019年3月5日，涟水县市场监管局下达行政处罚听证告知书。20天后，听证会召开。
文章透露，达利食品集团在会上提出了不同意见，否认印刷在可比克薯片罐体上的相关文字是广告，因此将“快乐助非遗”活动定性为广告没有法律法规依据，属认定错误。同时，达利食品集团认为涟水县市场监管局不具有此案适用《广告法》进行处罚的行政权限。达利食品集团还提出，本次有奖销售活动具有公益性质，即使有错应受到处罚，罚款金额也不应该如此之大。当然，达利食品集团也承认自己在“快乐助非遗”活动产品包装上的介绍文字确实有错误，且这一促销活动应定性为有奖销售行为，只能受《反不正当竞争法》及相关法律法规的调整。
对此，涟水县市场监管局办案人员认为，达利食品集团打着虚假宣传，欺骗消费者，其行为违反了《广告法》的相关规定。并查明，“可比克活动装薯片”已经销售9182.6万罐，每罐广告费为0.1元，合计广告费用为918.26万元。
涟水县市场监管局根据《广告法》第五十五条的规定，即对发布虚假广告的违法行为处广告费用三倍以上五倍以下罚款。6月17日，涟水县市场监管局下达行政处罚决定书，决定对达利食品集团处以3673.04万元罚款，上缴国库。
7月1日，达利集团在公告中表示，由于印刷供应商工作人员的疏忽，导致包装印刷出现了一些失误，但公益活动真实有效。对此，达利向公众致歉，并表示正在积极组织整改。涟水县市场监管局针对一场真实的公益活动，从重适用广告法对公司处以巨额处罚，不符合错罚相当的法律原则，因此达利集团将寻求法律途径捍卫自身权利。
各界关注期待权威声音
涟水县市场监管局给达利食品开出的罚单到底冤不冤?
针对达利集团广告宣传的中奖红包和红包中奖率同样涉嫌虚假广告宣传。涟水县市场监督管理局认为：活动中实际的红包数量远低于允诺的红包数量，而且广告宣传的2个公益组织目前均不存在，这属于虚假广告，严重违反了《中华人民共和国广告法》相关规定。
对此，啄木鸟财经(ft-news)咨询了南京一家知名律师事务所的律师。该律师表示，达利食品被处以天价罚款事件，在整个江苏律师圈里，已经引起了极大的关注。对于该案的处罚结果，部分律师表达了疑惑和不解。
该律师认为，首先是管辖问题。
按照《 市场监督管理行政处罚程序暂规定 》 “第十条规定，对利用广播、电影视报纸期刊互联网等大众传播媒介发布违法广告的行为实施政处罚，由广告发布者所在地市场监督管理部门辖。”
根据《行政处罚法》“第二十条行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”
第一，没有发现以违法行为结果地作管辖的依据，其次，将“违法行为发生地”狭义理解为行为实施地，不符合行政部门的普遍理解和案例实践，行政执法部门以及实践中均将“违法行为发生地”做广义理解，即包括行为着手地、经过地、实施地和危害结果发生地。
可比克的这个广告是在产品外包装上发布的，并没有单独在涟水通过当地媒体发布独立广告，涟水县并不属于虚假广告违法行为的发生地，因此依照广告法，针对达利食品包装物广告的问题，应当交由达利食品集团所在地泉州惠安当地的工商行政管理部门。
其次，该案的核心在于定性问题。达利食品集团在7月1日的声明中回应称，可比克与中国文物保护基金会以及第三方服务公司的协议约定开展的公益有奖销售活动，在活动截止之后，达利集团已经将全部善款捐赠至中国文物保护基金会，该基金会已经开具了收款发票。
“由于捐款最终流向了中国文物保护基金会组织，达利食品集团并不存在主观上故意诱导消费者的欺诈行为。而对于消费者来说，更关注其消费行为是否真的在做公益，至于捐赠资金最终是流向文化保护还是文物保护，二者没有明显的区别。因此将标注错误定性为虚假宣传是否合适?”上述律师表示。
对于达利食品在其包装物上进行的有奖销售行为，其所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息都很明确，但由于实际投放数量不足，被市场监管总局判定为虚假宣传。
按照达利食品集团于2018年11月8日出具的“情况汇报”解释称，如销售实现预期，则公司派出的红包总数可达1.45亿个，但最终能派出的量亦需消费者的实际购买数、兑奖数或弃奖数而最终确定。
对此，上述律师表示，达利食品该行为如果仔细分析，应依据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，应按照《反不正当竞争法》里相关的条款来进行判定和处罚。
北京京师律师事务所律师钟兰安接受媒体采访称，“我个人认为处罚确实有些过重，即便是违反广告法，包括广告费用完全按照包装费用的价格进行计算，但实际上广告仅占包装的一小部分，所以处罚费用按照全部包装费用计算也不是很恰当。”
“3600万的罚款确实有些重，现在企业不仅面临人力成本和原材料成本上升的难题，整个市场环境也处在存量竞争态势，很多企业几乎都做缩减经营成本，像这样一笔突然而至的罚款，可能会让很多企业一夜倒闭。”一位不愿具名的食品企业经营者告诉啄木鸟财经。
通常情况下，企业对罚款如果出现不满可以走两种途径，一方面可以向县政府或者上级市场监管部门申请行政复议;另一方面可以向法院提请诉讼。
在业内人士看来，达利食品天价罚款案涉及了当前新广告法里存在法条竞合的现象存在：食品包装文字是否为广告宣传、有奖销售里的虚假宣传属于违反《广告法》还是《反不正当竞争法》等等，由于违反的法律不同，造成最终的处罚结果呈现出数十倍的差异，因此对于本案例的法律定性，确实需要拿出能够让市场监管方和企业方都能够信服的说法。
因此，达利食品天价罚款案最终将会以什么样的结局收尾，牵动着国内很多企业的神经，也必然会引起法律界各方人士的关注。无论结局如何，希望企业能够在运营上更加规范，也希望我们的行政执法部门能够在法律框架下更具人情味一些。
