文 / 沈小波
6月29日，广东省高级人民法院在官方微博发布一起侵犯商业秘密案一审判决：广东省揭阳市惠来县人民法院以侵犯商业秘密罪判处被告人刘忠炎有期徒刑三年，并处罚金人民币100万元。
据广东省高级人民法院官方消息，刘忠炎原系远景能源（江苏）有限公司某分公司工程师，于2019年2月23日16时许，从上海乘飞机到广东揭阳，冒充供应商工作人员，混入明阳MySE7.25MW风电机组项目现场，对机组内部结构、相关设备进行测量和拍照，被发现后，在逃跑途中被抓获。
广东省揭阳市惠来县人民法院的这一判决在风电业内引发广泛关注，并引发多位业内人士质疑。多个风电专家认为，在风机安装现场和机舱内拍照并不能窃取风机的技术诀窍；而对于刘忠炎拍照造成的重大损失认定结果，也存在不同意见。
质疑一：拍照能否窃取风机商业秘密？
根据广东省高级人民法院的描述，刘忠炎事先准备了数码相机、激光测距仪等工具，对机组内部结构、相关设备进行测量和拍照。公安机关在其携带的相机内提取到拍摄的风电机组安装现场照片617张、视频15个。
明阳公司党委副书记周婷在广东省高级人民法院发布的《风电塔顶的罪与罚》一文中表示，“如果这些照片和视频都外传出去，我们MySE7.25MW风电机组的核心技术就泄露了，公司前期的投入将付诸东流。最主要的是，我们将丧失在这项技术上的绝对领先地位，这样一来，造成的经济损失将是无法估算的。”
业内的一些风电专家却有不同的观点。他们认为对风机内部结构、相关设备进行测量和拍照并不能窃取风机的技术诀窍。
刘忠炎所拍摄的风机是明阳智能的7.25MW海上风机的样机。多位业内人士表示，如果风机销售给风电开发商，机组机舱内部和塔筒内部的布置几乎是公开的。
一家第三方风机设计公司负责人表示，想看到这些布置很容易，和开发商“打个招呼”就可以，如果是风电维修人员，看到内部结构外观更是轻而易举。
业内资深风电专家龙辛表示，在风电业内，风电整机商登上别家已经正常运行风机的塔筒和机舱，参观其内的布置是常有的事，“别人看我们的，我们也看别人的”。
“核心技术是看不见、量不到的。”另一位业内资深风电专家也说，风电机组的核心技术在于系统控制的策略以及相适应的结构设计。
上述资深风电专家均认为，如果想窃取商业机密，需要拿到设计图纸或者计算机软件控制代码，亦或对风电机组内部关键设备进行详细拆解。对个人来说，想获取这些核心技术极其困难，仅仅通过拍摄机舱和塔筒是不可能做到的。
由于不为公众所知悉是商业秘密必须具备的特征之一。据广东省高院《风电塔顶的罪与罚》一文称，刘忠炎的辩护律师从这一角度进行辩护，称刘忠炎拍摄的部分数据和技术点是已经向社会公开的，不应当认定为商业秘密。
刘忠炎的家属聘请了汪倩玉律师和周斯乐律师为刘忠炎辩护。汪倩玉是京衡律师上海事务所的执业律师，周斯乐是湖南锐眼律师事务所的执业律师。
汪倩玉表示，刘忠炎拍摄的照片中仅有35张照片（不到拍摄照片总数的6%）被司法鉴定机构认定为在案发日前属于“不为公众所知悉”状态。这35张照片主要拍摄的是风机内部相关设备的铭牌，诸如“型号”、“功率”、“电流”、“电压”、“转速”、“重量”、“长宽高”这类数据，铭牌的性质和功能决定了其本身不应当作为商业秘密进行保护。另外，其中还有一些是市场上可以公开购买的通用设备，且多数设备的相关铭牌数据早在案发日前已经在网络公开渠道可以查询。
周斯乐则认为，司法鉴定机构只能认定信息的非公知性，无权作出是否是商业秘密的法律判断。而商业秘密案件又属于知识产权案件中难度较高的案件，既涉及行业技术问题，又涉及法律问题。本案是当地法院审理的第一例侵犯商业秘密案件，但在本案中，在被告人刘忠炎和辩护律师均对鉴定报告提出根本性否定的情况下，律师依刑事诉讼法早已提出的重新鉴定申请和要求司法鉴定人员、有专门知识的人出庭的申请，均被一审法院在开庭当日全部驳回。这样就导致审控辩三方没有一个人是风电行业的专业人士，甚至本案的两位鉴定人中也无一人具有风电行业的专业背景。
汪倩玉和周斯乐透露，因为刑事案件和本案涉及商业秘密的特殊性，辩护律师无法自行委托其他司法鉴定机构进行非公知性鉴定，也无法得到业内技术专家的充分帮助。加之法院不同意司法鉴定人员、有专门知识的人出庭的申请，这一来既堵上了辩护律师所有的对外技术交流渠道，也使得本案技术事实的查明困难重重。
质疑二：重大损失认定是否公正？
侵犯商业秘密罪有一个重要前提，必须给权利人造成重大损失。在司法实践中，侵犯商业秘密罪的起刑点是50万元，如果损失达不到50万元，则达不到立案标准。
据《风电塔顶的罪与罚》一文，认定刘忠炎犯有侵犯商业秘密罪的重大损失主要来自两部分，一是案发后，明阳公司对风电机组部件进行维修检测的费用为31万余元；二是刘忠炎的非法侵入致使项目施工工期延长41天，造成生产误工损失40万余元。
广东省本地的一名律师评论认为，被告人可能存在盗取权利人商业秘密的情形，但当场被抓，涉案商业秘密未被使用、未外泄，受害人经济损失70余万元是如何鉴定出来的？这一点令人费解。
汪倩玉认为，先不论检测费用和误工费用与侵犯商业秘密行为是否存在因果关系，即便存在，本案直接损失也远远达不到50万元，按照现行法律法规而言，本案不应构成刑事犯罪。
周斯乐说，刘忠炎非法入侵涉案风电机组，明阳公司出于稳妥考虑进行检测本无可厚非，但这些费用应当是合理、必要的。
据了解，在本案中，明阳公司仅提供了与2家供应商签订的维修合同和发票，没有提供任何检测、维修记录来证明检测、维修行为的实际存在。且进行一次所谓的“电气检测”就花费10万元，刘忠炎的律师没有看到任何记录，也追查不到任何痕迹。
“更荒唐的是，在案的误工损失鉴定报告的出具时间是3月份，但计算时已经把4月份的误工损失也放进去了。” 周斯乐说，“但是这样的鉴定报告还是作为了定罪证据被法院采信。”
根据《刑法》第二百一十九条侵犯商业秘密罪条目：给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
在司法实践中，重大损失的标准是50万元以上，特别严重后果的标准是250万元以上。刘忠炎的三年刑期已经是顶格判决。
汪倩玉认为，法院在认定被告人无任何披露行为且受害人实际损失为70余万元，被告人也未实际获利的情况下，判处被告人三年有期徒刑并处罚金100万元，量刑畸重。
